王女士于2010年2月入职某机械制造公司，2011年该公司上市，王女士任董事会秘书，同年，公司与其重新签订了劳动合同，并约定了竞业限制条款，按照竞业限制的规定，王女士在离职后不得在其它公司从事类似的工作，若违反约定的，则需要按照其年收入的3倍赔偿公司损失，王女士月工资标准为3万元，年平均工资为36万，双方并约定，王女士离职后，每月5日来公司领取经济补偿金，补偿金标准为王女士月工资标准的50%。

　　 2012年5月王女士离职，随后去国外休假，中间公司要求王女士前往公司领取竞业限制补偿费用，王女士称其回国后再处理，2012年10月，王女士回国，并找到另一与原公司存在竞争关系的制造公司从事机械销售工作。2012年11月王女士前往公司领取竞业限制经济补偿，但公司非但不同意给予，还要求王女士赔偿违约金108万元，并按照公司的规定履行竞业限制义务。

　 王女士认为公司一直未支付自己经济补偿，双方之间的竞业限制可以解除，并要求公司支付2012年5月份至2012年9月份期间的经济补偿。2013年2月，王女士就此争议诉至仲裁。

　　1、王女士是否属于竞业限制的范围？

　　2、王女士是否能够解除双方之间的竞业限制协议？

　　3、如果认定王女士违反了竞业限制的义务，违约责任是否应该得到支持？

　　4、拟定一份合法有效的竞业限制协议需要注意哪些方面？

1、王女士是否属于竞业限制的范围？

根据《劳动合同法》第二十四条的规定："竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。"因此，判断此案中王女士是否属于竞业限制义务人，需要看王女士是否是高级管理人员、高级技术人员或者其他负有保密义务的人员。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定："本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，王女士属于上市公司的董事会秘书，应属于高级管理人员，属于竞业限制的范围。

实践中有不少用人单位与普通劳动者也签订竞业限制条款，如果劳动者是不负有保密义务的人员，则这种竞业限制协议是无效的。也有不少公司将一个普通职位的管理人员或劳动者约定为高级管理人员，这样也是不合适的，也存在被认定为无效的风险。实践中，用人单位可以更多的从"其他负有保密义务的人员"入手，比如对于重要的销售人员，可在双方签订的竞业限制协议中明确其属于负有保密义务的人员，对公司的客户名单、销售渠道、销售额等数据具有保密义务等等，进而约定竞业限制义务，这样处理会更好些。

2、王女士是否能够解除双方之间的竞业限制协议？

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定："当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。"本案中，用人单位与王女士就竞业限制经济补偿的支付形式做了明确约定，但王女士因个人原因未按照双方的约定领取，按照司法解释的规定，因"用人单位原因"导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制，但这种情况并非用人单位导致的，故王女士无权解除竞业限制协议。如果王女士违约，则公司可以要求王女士继续履行竞业限制协议。

3、如果认定王女士违反了竞业限制的义务，违约责任是否应该得到支持？

如果认定王女士违反了竞业限制的义务，那么是否应该承担108万的违约金呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对劳动者承担违约金的数额未作规定，不过在一些地方性的内部司法意见中对此问题有所涉及，比如《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第31条第2款规定："用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费虽然高于当地的最低生活标准，但与双方约定的违约金相比显失公正的，仲裁委员会可以根据用人单位支付的补偿金标准，按照公平合理的原则对违约金予以适当变更。"那么本案中王女士是否应该承担108万的损失呢？按照《劳动合同法》第三条的规定："订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。"因此，在判断违约金是否合理的时候，需要看该竞业限制义务人所保守的商业秘密的价值以及其违约所给公司带来的损失，另一方面还需要结合竞业限制补偿金标准以及劳动者的收入水平。本案中，由于公司给予王女士的竞业限制补偿金与违约金相比，数额相差比较悬殊，如果公司在没有证据证明王女士的违约行为给公司造成损失有多严重情况下，或者公司虽提供了损失证据但损失并不大的情况下，法院很可能会酌定调整违约金数额。

4、拟定一份合法有效的竞业限制协议需要注意哪些方面？

拟定一份对用人单位有利且合法有效的竞业限制协议需要注意很多方面，同时也有很多的技巧。主要提示如下：

第一、主体适格。《劳动合同法》对适用竞业限制的人员已经做了规定，在本案例的第一问中也做了解答，故不再赘述。如果劳动者本不属于可以约定竞业限制的人员范围，则用人单位无需签订竞业限制协议，因为即使签订了也无效。

第二、合理约定竞业限制范围、地域和期限。用人单位在约定竞业限制协议时，对于竞业限制的范围，可以用列举的方式明确劳动者不能从事的具体行业领域，或类似的工作岗位名称等，如果有很明确的竞争公司的，则可以在竞业限制协议中将这些公司的全称写入竞业限制协议。对于竞业限制的地域，则需要约定清楚是国内还是国外（对于跨国公司，这点很重要），是约定某个省市范围内还是全国等等。对于竞业限制的期限，不得超过2年，超过的部分无效，用人单位需要根据实际情况约定合理的期限，比如劳动者掌握的保密信息的情况等情况，并不是越长越好。

第三、合理约定补偿数额、支付方式、协议的解除、违约责任等。首先，需要在竞业限制协议中约定补偿金的数额，不仅需要依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，同时还应结合所在省市的相关意见制定，标准不能过低，否则也有被认定为无效的风险，例如《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第31条第1款规定："用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的"用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的"情形，该竟业限制条款或协议无效。"其次，约定有利的支付方式，是员工按月前往公司领取还是直接支付至员工的薪资卡内等等，选择对自己有利的支付方式也很重要。第三，协议的解除，在协议期限内，用人单位可以随时解除，但是对于劳动者的解除则设置了条件，用人单位如果需要解除竞业限制协议的，应及时将解除通知送达劳动者即可，所以，在签订协议时需要明确劳动者的身份信息，例如住址信息、联系方式、电子邮件信息等，以及变更信息后的告知义务，这些都关系到解除的通知是否能送达。第四，违约责任，如果劳动者违约的，用人单位可以要求劳动者继续履行竞业限制协议，并赔偿违约金，对于违约金的数额，用人单位可以设置的偏高一些，但是不能畸高，如果设置的畸高，则仲裁或法院变更的可能性会很大，而偏高，则变更的可能性会小很多，更多的按照双方约定的数额判决。

第四、合理约定监督措施。虽然约定了竞业限制协议，但是否有效执行也是一个重要的问题。比如用人单位可以在协议中约定，要求劳动者每半年提供一次其社保缴费信息或在找到新的用人单位后提供其与新单位签订的劳动合同进行确认并提供复印件备案等措施。

以上也仅是一份简单的竞业限制协议制作的要点提示，用人单位在具体适用时最好结合自身的实际情况，综合考虑各方因素后周详设计相应内容，以规避相应的风险。

选自：中人网《本周说法》